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定 义
房地产企业以房屋抵付工程款（以下简称“以房抵工程款”），是指房地产开发企业将建设工程施工发包给建筑商，建筑商承包工程后，房地产开发企业由于某种原因不能支付工程款，将其所有的或已建成尚未出售或将来某时建成的房屋抵给建筑商，代替以货币形式支付工程款，从而履行支付工程款义务的商业行为。
01以房抵债的操作及财税处理 业主“以房抵债”，建筑企业的操作方式涉及的相关税费 业主“以房抵债”时，建筑企业（总包方）的常见操作方式如下： 首先，业主与总包方签订“以房抵债”合同，总包方获得商品房。 其次，在抵入商品房时，如果是总包方自行购买，则需与业主再签订商品房买卖合同；如果是总包方指定购买人时，或继续“以房抵债”给分包方时，总包方可不办理商品房过户手续，由业主与实际购买人签订商品房买卖合同。 具体情况如下： 一、合同情况 业主（甲方）与总包方（乙方）签订“以房抵款”合同，一般合同主要约定如下： 1)以合同内指定的商品房冲抵工程款项； 2)乙方可自己购买本合同中约定的商品房，同时也有权书面指定乙方或本合同以外的第三人作为购买人购买该商品房； 3)乙方在寻找实际购房人时可依据实际情况指定最终购买价格； 4)约定的房屋价格不受任何最终购买价格的影响，超出或低于部份，均由乙方自行处理。 5)乙方在确定了购买人及购买价格后，需书面通知甲方，甲方在收到通知后同购买人签署《商品房买卖合同》。 二、资金和发票的处理 商品房转抵分包方或指定第三方购买人时，业主直接将发票开具给实际购买人，实际购买人将购房款支付给业主后，业主按实际收到的售房款向总包方支付资金。 三、涉税分析 （1）总包方自己作为购买人，购买入商品房抵偿工程款，与直接从外部购买商品房的涉税处理一致，主要涉及以下税费： 契税：契税实行3%～5%的幅度税率，具体契税适用税率，由省、自治区、直辖市人民政府在税率范围内按照本地区的实际情况确定。房产原值不包括增值税。 印花税：房产购销合同，税率为0.03%，房产原值不包括增值税。 注：如果免征增值税，则计税依据包括增值税。 （2）总包方指定第三方为购买人，或总包方继续“以房抵债”给分包方，“以房抵债”合同签订时，为了减少不动产交易环节，节省乙方的契税和相关各方的印花税，建议总包方可不与业主签订《商品房买卖合同》；业主也不向总包方开具房产销售发票。由业主与实际购买人的第三方或分包方签订《商品房买卖合同》，业主向其开具房产销售发票。 因此，总包方抵入商品房不构成增值税上不动产的购进行为，其交易过程是甲方将实际收到的售房款（即工程款），直接支付给总包方，总包方不涉及承包工程以外的税费，实际购买人第三方或分包方涉及到契税和印花税（税率及税基参上）。 四、财务处理 （1）总包方自己作为购买人账务处理如下： 借：固定资产——建筑工程 应交税费——应缴增值税（待认证抵扣增值税） 贷：应收账款——发包方 应交税费——应交契税 应交税费——应交印花税 借：应交税费——应缴增值税（待认证抵扣增值税） 贷：应交税费——应缴增值税（增值税销项税额） （2）总包方指定第三方/分包方为购买人的账务处理： 第三方 借：银行存款 贷：应收账款——发包方 分包方 借：应付账款——分包方 贷：应收账款——发包方 五、实务例举 【例】房地产企业以房抵工程款，建筑企业不持有房屋，将房屋抵债下游材料供应商的材料款，材料供应商找了真正购房者。 第一种形式：最“实在”抵债，无形中增加了过户环节，增加了税费负担。对于建筑企业和材料供应商来说，即是购房者又是卖房者（销售方）是，现实中不可取。 第二种形式：最“直白”抵债，关键点是合同如何签，两个合同。 1.房地产企业+购房者：购销合同，建筑企业和材料供应商不参与，不出现在合同里； 2.房地产企业+建筑企业+材料供应商+购房者：债权债务抵债协议，不涉及抵债房屋的事情。 实务中：千万不能让购房者把款项支付给房地产企业，有可能“狼入虎口”，这时候不需要管“三流是否一致”，能收回款是大事！ 02以房抵债协议的效力认定 一、履行期限届满前达成的“以物抵债”协议的效力 （1）《民法典》第401条：“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。” （2）《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》第45条“【实务问题】”中的规定，“我们认为，折价作为担保物权实现的方式，原则上须是债务已届履行期限时对抵押物的折价，以缔约时的价格取得抵债物，本质上就是流质或者流押条款，依法应当认定无效。” （3）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号）第28条规定：“债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满前达成以物抵债协议的，人民法院应当在审理债权债务关系的基础上认定该协议的效力。当事人约定债务人到期没有清偿债务，债权人可以对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应当认定该约定有效 。当事人约定债务人到期没有清偿债务，抵债财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响其他部分的效力；债权人请求对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应予以支持。当事人订立前款规定的以物抵债协议后，债务人或者第三人未将财产权利转移至债权人名下，债权人主张优先受偿权的，人民法院不予支持；债务人或者第三人已将财产权利转移至债权人名下的，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第六十八条的规定处理。” 根据前述规定以及结合最高人民法院在《民法典合同编通则司法解释理解与适用》的观点，我们认为，在履行期限届满前签订以物抵债协议无法实现协议目的，理由在于： （1）折价协议条款无效。“当事人在债务履行期限届满前达成的，债务人不履行债务时以双方认可的固定价格取得抵债财产的约定，是否属于折价实现债权的方式？我们认为……缔约时达成的固定价格不能作为履行期限届满时对抵债财产折价的依据，不应予以认可。”而如果约定的是“当债务人到期没有清偿债务时，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价以实现债权”，则“因该约定不会带来不公平的结果，故人民法院应当认定以物抵债协议有效”。 （2）以物抵债协议中“流押”条款无效，并不等同于整个以物抵债协议无效。“《民法典》第401条、第428条中关于流押条款、流质条款的规定与此前立法有所不同，当事人订立流质、流押条款的，抵押财产（质押财产）虽不能直接归担保物权人所有，但抵押权人（质权人）仍然享有依法就抵押财产（质押财产）优先受偿的权利。” （3）优先受偿的前提是完成让与担保的权利实现程序。“《民法典》中虽未明确规定让与担保，但从第401条、第428条的修改看来，已产生让与担保的制度效果。”而“《民法典担保制度司法解释》第68条对让与担保的认定及权利实现程序做出了规定”，即财产转移至债权人名下。 二、履行期限届满后达成的“以物抵债”协议的效力 《民法典》第410条第1款：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。” 三、“以房抵债”协议的性质 1.诺成合同 《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》第44条中对“以物抵债协议的性质属于诺成合同还是实践合同”的争议观点采“诺成合同说”，即在我国现行法并未规定代物清偿制度，当事人又未明确约定以债权受领抵债物作为成立要件的情况下，应当将以物抵债协议认定为诺成合同，只要双方就以以物抵债达成合意，以物抵债协议就成立。 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号）第27条第1款的规定：“债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，不存在影响合同效力情形的，人民法院应当认定该协议自当事人意思表示一致时生效。” 根据前述规定，我们认为在债务履行期限届满后达成的以房抵债协议系诺成合同，在不存在特殊约定时，自协议双方意思表示一致时生效，不以房屋交付为生效要件。 2.新债清偿 根据最高人民法院在《民法典合同编通则司法解释理解与适用》的观点，我们认为，针对以物抵债协议的性质是属于“债务更新”还是“新债清偿”此问题可以从两个层面去看： （1）尊重意思自治，“债务更新”为例外。“如果当事人明确约定新债务成立的同时消灭旧债务，亦应对此意思表示予以尊重。”原债消灭的同时，原债的从权利如担保物权等随之消灭。由于“债务更新”适用对债权人保护不利，除非有特殊情形对此明确约定的，该情形一般不适用。 （2）以“新债清偿”为一般原则。新债履行完毕前旧债仍然存续，附随于旧债上的担保等仍然有效。以物抵债协议不履行或未按约定完全履行时，债权人应当及时催告。在催告的合理期限届满仍未履行的，债权人享有请求债务人继续履行新债和恢复履行旧债的选择权。债务人没有选择权，不能主张继续履行原债给付进行抗辩。 3.以物抵债协议的达成产生对旧债诉讼时效中断的效果。 4.不需要履行清算程序 债权人请求履行以物抵债协议时不需要就抵债物履行清算程序。第三人若认为抵债行为损害其利益的，可以参照《民法典》第410条第1款的规定主张撤销。 四、超级优先权 在以房抵债协议签署时，往往我们也会遇到“超级优先权”的问题，关于“超级优先权”的相关规定，我们梳理如下： 1.《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”（该规定已废止） 2.《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》（法释〔2015〕10号，该规定2020年已修正，法释〔2020〕21号）第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。” 3.《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》第125条： （1）买受人名下无其他用于居住的房屋，可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合该规定的精神。 （2）如果商品房消费者支付的价款接近于百分之五十，且已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照人民法院的要求交付执行的，可以理解为符合该规定的精神。 （3）对于房屋的性质用途限于居住用房，商业用房不在保护之列，而商住两用房由于也具备居住属性，亦应当予以保护，可以参照该条规定适用。 （4）网签可以视为已签订了商品房买卖合同。 （5）公司购房人并不属于消费者购房人，不适用本条。 4.《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（法释〔2023〕1号），“一、建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权之间的权利顺位关系，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条的规定处理。 二、商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。 只支付了部分价款的商品房消费者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的，可以适用前款规定。 三、在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下，商品房消费者主张价款返还请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。” 根据前述规定，关于商品房消费者享有的“超级优先权”，在以房抵债特别是以房抵工程款问题上，我们认为，承包人自身并非是“超级优先权”的适用主体。 03如何应对“以房抵债”风险 1、 明示的“以房抵债”应对办法 明示的“以房抵债”，一般在合同或招投标文件明示的以房抵债不具备完整意义上的房屋买卖合同条款，因此在没有形成新的补充协议或正式的购房协议之前，明示的以房抵债条款是不成立的。但是，以房抵债毕竟做了约定，算是施工单位的承诺。如果施工单位直接以约定不明为由不办理以房抵债，则可能有损于承发包双方信任关系。对此，律师建议： （1）如果建设单位要求以房抵债的，要尽量把以房抵债的风险进行转移，即在分供商招标或合同签订时，也尽量选择同意抵房的分供单位。 （2）项目建设初期，建设单位提出以房抵债时，可以以房屋没有取得预售许可证，分供商不同意抵债为由予以推脱；也可以进一步向建设单位提出在没有取得预售许可证的情况下所签订的地方合同无效，将来可能发生争议。 （3）如果业主取得预售许可证，则可以以房屋位置、房屋价格、交付时间等条款无法达成一致意见，予以推脱。 （4）以上过程中，如果建设单位以施工方不同意抵房为由延迟向施工单位支付工程款的，施工单位要以工期延长为由进行对抗。 （5）如果确实要折抵房屋的，承发包双方要协商抵房和现金的捆绑方式上达成一致意见，并且各方均应落实的情况下进行以房抵债。 （6）如果施工单位认为以房抵债对其利益形成重大损害的，完全可以不执行那些约定不完整的以房抵债条款，转而要求对方支付工程款。 2、 房屋抵给施工单位的风险应对 （1）签署抵房协议，就意味着放弃工程款转而要房子，所以在签订以房抵债协议书时，必须约定当约定时间房屋没有交付或过户时允许施工单位主张工程价款。选定交房或过户底线时间限制时要充分考虑建设工程价款优先受权的时间，不能出现当施工单位能够主张工程款时已经没有优先受偿权的情况。 （2）尽量选择资信条件比支付工程款的业主好的企业抵房产。 （3）在签订以房抵债合同时，要审查开发企业是否取得预售许可证或大产证，所抵房屋是否被抵押、被查封，是否是必须是开发企业自己持有的不可销售房产。 （4）抵债协议签署后，要尽快办理合同网上签约、网上备案，快速过户。 （5）在办理合同备案时要同时办理预告登记。根据物权法第二十条规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。并且根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条：金钱债权执行中,对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持。所以办理预告登记后，能排除无法过户、业主一房多卖、房屋被执行的风险。但是需要注意的是，在能够办理登记后三个月内未正式登记的，预告登记失效。 （6）如果在房屋在过户之前被查封，导致无法过户的，施工单位应根据建设单位的具体情况选择和房屋买卖合同登记情况选择排除第三方执行还是转要工程款。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。第二十九条规定：金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。所以施工单位应根据实际情况选择是否能够排出第三方申请执行，若不符合上述情况，应转向建设单位索要工程款。 （7）如果决定索要工程价款的要注意建设工程优先受偿权在否。 3、房屋抵给分供商的风险应对 （1）施工单位要清楚如果房屋不能过户给分供商，施工单位存在很大风险，因此在抵房协议中要写清楚房产不能过户的责任承担，特别是分供商因为自己迟延办理产证等原因造成房屋被查封无法过户的，相应后果与总包单位无关。 （2）为慎重起见，总包单位在办理以房抵给分供商时，要协助分供商审查房屋的负担情况、是否可以销售情况等，协助分供商及时与开发企业签订销售合同和预告登记，并督促分供商尽快办理过户。 （3）为避免各项麻烦，建议施工单位选择用债的转移的方式处理对分供商的抵债事宜，即采用施工单位将对建设单位的工程款债权转让给分供商，由建设单位向分供商履行工程款偿付义务，具体偿付方式由建设单位与分供商另行协商，在债权转让协议中，不体现以房抵债的意思表示，具体操作由分供商和建设完成，将自身从以房抵债中抽离出来，从而避免相应风险。对此应注意的是，根据《合同法》第八十条规定：债权人转让权利的时候，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。所以在操作债权转让时，尽量签订三方协议，避免因未通知而使债权转让对建设单位不产生效力。 总结：“以房抵债”对施工单位极其不利，不仅危害企业现金流，还处处隐含着风险。但是针对“以房抵债”，也有很多应对办法，所以当施工单位遇到“以房抵债”时，应谨慎处理，根据不同的情形选择不同的应对办法。